15-9-2021
Bộ luật Dân sự 1804 của Pháp có một nguyên tắc cực lớn ghi rằng: “Thẩm phán nào thoái thác không xét xử, viện lẽ rằng luật không qui định, luật tối nghĩa hay luật thiếu sót thì có thể bị truy tố về tội không chịu xét xử” (Điều 4).
Nguyên tắc này được ghi nhận vào Bộ luật Dân sự 1931 của Bắc Kỳ (Việt Nam thời Pháp thuộc) như sau: “Phàm thẩm phán lấy cớ rằng luật không khẳng định, không rõ, hay là không đầy đủ mà thoái thác không xét xử thì có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý” (Điều thứ 5).
Nguyên tắc bất khẳng thụ lý này được cho là buộc pháp luật phải mở rộng phạm vi của các loại nguồn của pháp luật. Và nó còn khẳng định ít nhất ba vấn đề lớn sau liên quan tới tổ chức tư pháp và thẩm quyền:
(1) Quyền lực tư pháp thuộc về các thẩm phán, chứ không phải thuộc về tòa án nói một cách chung chung, vì thực chất thẩm phán mới là người xét xử và chỉ tuân theo pháp luật.
(2) Thẩm phán có chức năng giải thích luật khi xét xử.
(3) Thẩm phán khi xét xử phải bảo đảm công lý.
Gắn với nguyên tắc bất khẳng thụ lý này là qui định về các loại nguồn của pháp luật.
Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 qui định như sau: “Khi nào không có điều luật thi hành được, thì quan thẩm phán xử theo tập quán phong tục, và nếu không có phong tục, thì xử theo lẽ phải và sự công bằng cùng là châm chước tục riêng, thói quen và tình ý của người đương sự. Quan thẩm phán sẽ giải quyết theo luật học và án lệ” (Điều thứ 4).
Hai điều luật này (Điều thứ tư và Điều thứ 5) của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 được cóp lại vào Điều thứ 4 và Điều thứ 5 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ 1936 (Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật); và được cóp lại vào Điều thứ 8 và Điều thứ 9 của Bộ luật Dân sự 1972 của Việt Nam Cộng hòa. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự 1972 này có thay đổi vị trí của hai điều luật vừa dẫn cho đúng với logic và thứ tự trên dưới, có nghĩa là đưa nguyên tắc bất khẳng thụ lý lên trên và đưa nguyên tắc về nguồn của pháp luật xuống dưới.
Đáng khen là Bộ luật Dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 đã từ bỏ một cách đúng đắn quan niệm quá hạn hẹp của truyền thống pháp luật Xô Viết về luật dân sự để ghi nhận hai nguyên tắc này.
Nhưng thật đáng chê là Ban soạn thảo và Quốc hội ta lại chép lại cũng không nên hồn vì không hiểu hết hai nguyên tắc này.
Bộ luật Dân sự 2015 chép sai lệch thành nội dung như sau: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng”.
Nguyên tắc lớn này bị đưa xuống rất thấp tại Điều 14, khoản 2. Sự lẩn xuống dưới của nguyên tắc này thể hiện sự đánh giá thấp vai trò của pháp luật và tư pháp trong đời sống xã hội và khoa học pháp lý.
Tuy nhiên nội dung chép này đáng chê trách hơn rất nhiều ở chỗ nó thiếu xác định quyền lực tư pháp thuộc về các thẩm phán- những người thực chất xét xử và chỉ tuân theo pháp luật, trong khi đó đề cao tòa án với nghĩa đen để nâng cao vai trò của chánh án- một nguy cơ lớn nhất trong việc tác động vào hoạt động xét xử của thẩm phán mà nhẽ ra phải bị kiềm chế và giám sát chặt chẽ để bảo đảm nguyên tắc độc lập xét xử.
Khi nói về các loại nguồn của pháp luật và thứ tự ưu tiên áp dụng chúng, thì Bộ luật Dân sự 2015 lại đặt tên cho điều luật không phản ánh đúng nội dung thật của điều luật như sau:
“Điều 6. Áp dụng tương tự pháp luật
1. Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thoả thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.
2. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng”.
Với Điều luật này, ở đây tôi chỉ nhắc tới hai cái tệ lớn, một về nội dung và một về hình thức như sau:
+ Cái tệ về nội dung: chép lại nguyên tắc về nguồn của pháp luật qui định trong Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 nhưng lại bỏ đi một loại nguồn cực kỳ quan trọng- đó là học thuyết pháp lý (mà Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1031 gọi là “luật học”).
Được gọi là tệ như trên bởi Bộ luật Dân sự 2015 thể hiện: (1) sự coi thường khoa học pháp lý; (2) tước bỏ nền tảng để đánh giá về mặt pháp lý các loại nguồn khác và tạo lập các lập luận pháp lý.
Ngay Trung Quốc lục địa, trước kia dù theo trường phái thực chứng pháp lý cực đoan cũng coi học thuyết pháp lý (nhất là Chủ nghĩa Mác-Lê Nin) là một loại nguồn quan trọng của pháp luật.
Cách đây 02 năm chúng tôi có qua Đài Loan trao đổi học thuật. Phía Đài Loan đề nghị trao đổi cả án lệ số 11/2017 của ta tại Tòa án Tối cao Đài Loan. Khoa Luật chúng tôi mời thẩm phán Chu Xuân Minh (Tòa án Tối cao của ta) sang Đài Loan để nói về án lệ này. Thẩm phán bận không đi. Tôi phải lãnh cả trách nhiệm đó. Một giáo sư luật học nổi tiếng của Đài Loan dẫn chúng tôi tới Tòa án Tối cao của họ. Tôi trình bày xong họ nói họ rất trân trọng các nghiên cứu của các nhà khoa học pháp lý và luôn mong đợi các nhà nghiên cứu công bố các công trình nghiên cứu để tìm kiếm các gợi ý cho xét xử.
+ Cái tệ về hình thức: tiểu đề của điều luật luôn không có giá trị pháp lý mà chỉ có giá trị dẫn chiếu. Nay ở nước ta biến nó thành có giá trị pháp lý một cách cực kỳ vô lý nên điều luạt viết ra không chấp nhận nổi. Ấy thế mà Quốc hội là đặt tên điều luật này không thỏa đáng làm nhiều người hiểu lầm.
Tôi nghĩ Quốc hội phải cải cách khâu làm luật thực chất và không ngần ngại, trước hết là từ trong nội bộ Quốc hội và các cơ quan giúp việc cho Quốc hội.
Tôi xin gửi kèm theo đây bài hội thảo chính của tôi ở Đài Loan về vật quyền trong Bộ luật Dân sự 2015 (mà đã được công bố thành sách ở bên đó cùng nhiều bài viết của các đồng nghiệp Việt Nam của tôi) nhân dịp đó để mọi người tham khảo.
Trong bài viết tôi vạch ra một số cái sai lầm chủ yếu của chế định này của Bộ luật Dân sự 2015 và nguyên nhân của những sai lầm đó.
