Vũ Quí Hạo Nhiên
12-1-2021
Quyền tự do ngôn luận là một quyền phổ quát, nhưng không phát triển đồng bộ mọi nơi mọi lúc.
Việc công ty tư nhân Twitter cấm cửa một người sử dụng là Tổng thống (TT) Donald Trump, về mặt quyền lợi luật pháp, là xung đột giữa hai quyền hiến định: một bên là quyền sở hữu tư nhân của Twitter được điều hành tài sản của mình và bên kia là quyền tự do ngôn luận của TT Trump được nói ở chỗ có người nghe. Khi hai quyền này xung đột nhau, trong lịch sử tư pháp Hoa Kỳ, thường thì các thẩm phán cấp tiến có khuynh hướng nghiêng về tự do ngôn luận nhiều hơn, còn các thẩm phán bảo thủ thường nghiêng về người chủ của món tài sản tư nhân.
Luật hiện thời ở Mỹ là quyền tự do ngôn luận trong Tu chính án thứ Nhất không áp dụng cho tư nhân, trừ vài trường hợp hiếm có. Điều này không lạ. Trong nhiều chục năm nay, phái bảo thủ nắm đa số thẩm phán Tối cao Pháp viện. Từ 1969 tới nay, hơn nửa thế kỷ, tất cả các chánh án (chief justice) của Tối cao Pháp viện đều thuộc phái bảo thủ. Ngay cả vị chánh án cấp tiến trước đó, Earl Warren, cũng do Tổng thống Dwight Eisenhower Đảng Cộng hòa bổ nhiệm.
Gần đây nhất, năm 2019, Thẩm phán Tối cao Pháp viện Brett Kavanaugh (do TT Trump bổ nhiệm), tái khẳng định nguyên tắc rằng một công ty tư nhân – dù là được chính quyền địa phương giao quyền điều hành một kênh truyền hình cộng đồng – vẫn không phải là chủ thể nhà nước và không bị ràng buộc theo Tu chính án thứ Nhất.
Bài này giới thiệu lịch sử phạm vi áp dụng của Tu chính án thứ Nhất, từ lúc khởi đầu rất hẹp, cho tới lúc lan rộng ra rồi bị thu hẹp bớt lại. Bài này chỉ xét về mặt chủ thể nào thì phải tuân thủ Tu chính án thứ Nhất mà thôi, không xét về các mặt khác. Cụ thể, bài này không xét về nội dung của ngôn luận, tức là không xét về mặt ai thì được Tu chính án thứ Nhất bảo vệ, cũng như không xét về mặt ngôn luận như thế nào thì được Tu chính án thứ Nhất bảo vệ, và cũng không bàn tới việc nếu như có bị bắt buộc tuân thủ Tu chính án thứ Nhất thì hành động như thế nào mới bị xem là vi phạm. Nói cách khác, để bên nguyên có thể chứng minh bên bị vi phạm Tu chính án thứ Nhất, họ phải chứng minh được:
- Bên bị phải tuân thủ Tu chính án thứ Nhất;
- Bên nguyên được Tu chính án thứ Nhất bảo vệ;
- Ngôn luận của bên nguyên được Tu chính án thứ Nhất bảo vệ; và
- Bên bị có hành động mà Tu chính án thứ Nhất không cho phép.
Bài này chỉ nói về lịch sử của yếu tố (1), không bàn đến các yếu tố còn lại. Cũng lưu ý là hiến pháp các bang có thể cho quyền tự do ngôn luận rộng hơn Tu chính án thứ Nhất.
Thuở ban đầu: Chỉ có liên bang mới phải tôn trọng Tu chính án thứ Nhất
Tu chính án thứ Nhất không khẳng định quyền tự do ngôn luận, mà là cấm vi phạm quyền tự do ngôn luận, như sau: “Congress shall make no law … abridging the freedom of speech ….” Dịch: “Quốc Hội sẽ không ra luật nào … giới hạn tự do ngôn luận.”
Ngoài quyền tự do ngôn luận, Tu chính án thứ Nhất còn liệt kê các quyền tự do tôn giáo, tự do báo chí, tự do hội họp, và tự do kiến nghị chính phủ. Bài này chỉ xét riêng về tự do ngôn luận, nhưng cũng gần như đúng với các quyền kia.
Khi Tu chính án thứ Nhất được thông qua năm 1791 như một phần của Đạo luật Nhân quyền (Bill of Rights), nó chỉ áp dụng cho chính quyền liên bang. Tu chính án thứ Nhất chỉ giới hạn quyền của Congress – tức là Quốc hội Liên bang. Mỗi bang của Mỹ cũng có quốc hội riêng và từ “Congress” trong Hiến pháp Hoa Kỳ được định nghĩa trong Điều I là quốc hội của cả liên bang. Nói cách khác, Tu chính án thứ Nhất không giới hạn quyền của các tiểu bang. Nếu tiểu bang nào có vi phạm tự do ngôn luận, phải kiện theo hiến pháp hay luật bang đó chứ không thể dùng Tu chính án thứ Nhất.
Trong vụ Barron v. Baltimore (1833), Tối cao Pháp viện thiết lập tiền lệ là toàn bộ Bill of Rights (gồm Tu chính án thứ Nhất tới Tu chính án thứ Mười) chỉ áp dụng cho chính quyền liên bang. Barron không liên quan tới tự do ngôn luận mà là một vụ kiện kinh tế. Barron kiện thành phố Baltimore vì đã làm mất giá trị kinh tế của cảng sông do Barron làm chủ. Cơ sở vụ kiện là Tu chính án thứ Năm, nhà nước không được tước quyền tư hữu của người dân mà không bồi thường. Barron thắng kiện $4.000 nhưng Tối cao Pháp viện lật ngược lại và thiết lập án lệ rằng toàn bộ Bill of Rights chỉ áp dụng cho chính quyền liên bang.
Từ đó tới Nội chiến Hoa Kỳ (1861 – 1865), luật ở Mỹ là Bill of Rights không áp dụng cho chính quyền tiểu bang và địa phương. Nếu hiến pháp hay luật của bang cho các quyền tự do ngôn luận, tự do báo chí thì người dân các bang được hưởng những quyền đó, nếu không thì thôi ráng chịu. Hiến pháp liên bang không bảo vệ gì họ.
Hậu Nội chiến: Tiểu bang và địa phương cũng phải tôn trọng Tu chính án thứ Nhất
Khi chiến tranh kết thúc, Hoa Kỳ bước vào giai đoạn tái thiết (Reconstruction). Hiến pháp Hoa Kỳ được tu chính với Tu chính án thứ 13, 14, 15, và vì vậy được gọi chung là Tu chính án Tái thiết (Reconstruction Amendment). Trong số này, quan trọng nhất ngày nay là Tu chính án thứ 14, cụ thể là điều khoản “due process”:
[N]or shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law….
Dịch: “Cũng như không bang nào được tước đoạt sinh mệnh, tự do hoặc tài sản của một cá nhân mà không theo quy trình luật định cần thiết.”
Tối cao Pháp viện dùng điều khoản “due process” này để áp dụng Tu chính án thứ Nhất với các chính quyền tiểu bang và địa phương. Lập luận tóm tắt là Tu chính án thứ Nhất bảo đảm quyền tự do ngôn luận, Tu chính án thứ 14 không cho phép các bang tước đoạt tự do, suy ra, các bang không được vi phạm Tu chính án thứ Nhất.
Lần đầu tiên Tối cao Pháp viện áp dụng Tu chính án thứ Nhất cho tiểu bang là vụ án Gitlow v. New York (1925), và oái oăm thay, đương sự sau đó vẫn thua.
Benjamin Gitlow là một đảng viên đảng Xã hội Mỹ, nhà báo và từng là dân biểu liên bang. Ông bị kết tội tại tòa tiểu bang vì đã phát tán một tài liệu kêu gọi cách mạng nổi dậy. Gitlow kiện ra tòa liên bang xin một lệnh tha, với lý do luật của New York vi phạm Tu chính án thứ Nhất.
Các tòa dưới theo đúng tiền lệ và bãi nại ngay lập tức vì Tu chính án thứ Nhất không áp dụng cho bang New York. Tuy nhiên, lúc lên tới Tối cao Pháp viện thì Tối cao Pháp viện quyết định xử vụ án này và kết luận Tu chính án thứ Nhất có áp dụng cho New York qua trung gian Tu chính án thứ 14. Nhưng rồi sau đó Tối cao Pháp viện cho rằng New York kết tội Gitlow là đúng. Nếu dùng bốn điểm tôi ghi ở đầu bài, thì Gitlow thắng khoản (1), New York là chủ thể phải tuân thủ Tu chính án thứ Nhất, nhưng thua khoản (3) vì ngôn luận của Gitlow – kêu gọi cách mạng nổi dậy – không được Tu chính án thứ Nhất bảo vệ. (Điều này đúng với năm 1933, ngày nay có thể không còn đúng nhưng chuyện đó không nằm trong phạm vi của bài viết này.)
Việc dùng Tu chính án thứ 14 để áp dụng Bill of Rights cho các bang được gọi là “incorporation” và học thuyết này mang tên “incorporation doctrine.” Từ sau Gitlow, Tu chính án thứ Nhất bắt đầu được áp dụng cho tất cả các cấp chính quyền từ liên bang xuống địa phương. Tại sao lại có địa phương trong đó? Vì chính quyền địa phương chỉ có thẩm quyền qua trung gian tiểu bang, nên nếu tiểu bang bị cấm vi phạm Tu chính án thứ Nhất thì địa phương cũng bị luôn.
Cá nhân thì sao? Từ lệ chung xuống thành ngoại lệ
Quyền tự do trong Bill of Rights tiếp tục được mở rộng bắt đầu từ khoảng giữa thế kỷ 20, nhất là quyền tự do ngôn luận. Trở lại bốn yếu tố tôi nêu ở đầu bài, cả bốn yếu tố đều ngày càng mở rộng, nhất là yếu tố (3) và (4). Ngày càng có nhiều loại ngôn luận trước kia phạm luật nhưng sau này được phép, và ngày càng ít thứ nhà nước được quyền làm khi giới hạn ngôn luận.
Nhưng về yếu tố (1), khi đã áp dụng cho tất cả các cấp chính quyền rồi mà mở rộng ra nữa thì đụng tới tư nhân, mà tư nhân có quyền của tư nhân, và thế là quyền lợi đụng nhau. Quyền của chủ tài sản – được phép cho hay không cho ai đó tiếp cận – đụng độ với quyền của người kia muốn được phát ngôn tự do mà không bị hạn chế một cách vô lý.
Khi hai quyền này đụng nhau, lúc đầu Tối cao Pháp viện ngả về phía ngôn luận trong hai vụ án Marsh v. Alabama (1946) và Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza, Inc. (1968).
Vụ Marsh diễn ra tại thị xã Chickasaw, bang Alabama. Thị xã này hầu hết là tài sản của một công ty, Gulf Shipbuilding Corporation. Đường xá cầu cống đều là tài sản của Gulf, cảnh sát của thị xã là do Gulf trả tiền cho cảnh sát trưởng của quận hạt Mobile đi tuần, chứ thị xã này cũng không có sở cảnh sát.
Grace Marsh là một tín đồ Nhân chứng Giê-hô-va (Jehovah’s Witness), một giáo phái Kitô bị nhiều giáo phái ngành chính xem là tà đạo, tới trung tâm thị xã Chickasaw phát tờ rơi cho giáo phái này. Viên cảnh sát tới đuổi bà đi với lý do lề đường nơi bà đứng là tài sản tư nhân, muốn phát tờ rơi phải xin giấy phép của chủ nhân, và công ty Gulf thì sẽ không cấp giấy phép cho đạo Jehovah’s Witness.
Kiện lên tới Tối cao Pháp viện thì bà thắng. Thẩm phán Hugo Black cho rằng tuy Chickasaw là tài sản tư nhân nhưng có tất cả các dấu hiệu của một chính quyền địa phương. Không có gì phân biệt giữa những con đường hay khu phố thuộc công ty Gulf với những gì không thuộc công ty Gulf. Vậy nên, Tu chính án thứ Nhất và 14 áp dụng cho tài sản tư nhân Chickasaw y như áp dụng cho một chính quyền địa phương.
Nhưng Thẩm phán Black đi xa hơn. Ông viết:
“Quyền sở hữu không phải lúc nào cũng là quyền tuyệt đối. Người sở hữu mà vì lợi ích riêng mở rộng tài sản của mình cho công chúng thì quyền của ông ấy [người chủ sở hữu] càng bị thu hẹp bởi những quyền luật định và hiến định của người sử dụng.”
(Nguyên văn: “Ownership does not always mean absolute dominion. The more an owner, for his advantage, opens up his property for use by the public in general, the more do his rights become circumscribed by the statutory and constitutional rights of those who use it.”)
Với học thuyết này, những cơ sở nào được mở rộng cho công chúng đều dễ bị xem là tương đương với đất nhà nước và phải tôn trọng Tu chính án thứ Nhất và 14. Trong án lệ Logan Valley, Tối cao Pháp viện trích dẫn Marsh và tuyên bố rằng một trung tâm thương mại không có quyền cấm người đình công tới biểu tình chống một tiệm trong đó, vì trung tâm thương mại được mở ra cho mọi người cùng vào. Logan Valley, năm 1968, đánh dấu sự mở rộng lớn nhất của Tu chính án thứ Nhất trên đất tư nhân.
Nhưng 1968 cũng là năm Tổng thống Richard Nixon đắc cử và ông bắt đầu bổ nhiệm thêm nhiều thẩm phán bảo thủ. Năm 1969, Chánh án Earl Warren nghỉ hưu, TT Nixon bổ nhiệm Thẩm phán Warren Burger lên thay. Tòa tối cao thời Burger bảo thủ hơn và thiên về quyền tư hữu tài sản hơn.
Năm 1972, với bốn thẩm phán do TT Nixon bổ nhiệm, Tối cao Pháp viện xét vụ Lloyd Corp. v. Tanner (1972). Donald Tanner và một nhóm phản chiến vào trung tâm thương mại Lloyd Center ở Portland, Oregon, phát tờ rơi chống chiến tranh Việt Nam. Nhân viên bảo vệ đuổi họ đi. Họ ra ngoài và kiện Lloyd vi phạm Tu chính án thứ Nhất. Tòa dưới xử Tanner thắng, dựa trên tiền lệ Marsh và Logan Valley.
Nhưng Tối cao Pháp viện bác án tòa dưới. Tối cao Pháp viện cho rằng việc phát truyền đơn phản chiến không liên quan tới mục đích của trung tâm thương mại là mua bán. Vì vậy, Tu chính án thứ Nhất không áp dụng cho trung tâm thương mại Lloyd.
Điều đáng lưu ý là Tối cao Pháp viện không hề hủy tiền lệ Marsh và Logan Valley, mà chỉ cho rằng vụ này khác với hai tiền lệ đó. Khác với Chickasaw trong Marsh, trung tâm thương mại Lloyd không giống một thị xã. Tối cao Pháp viện cũng cho rằng vụ này khác Logan Valley vì trong Logan Valley, người đình công tới để biểu tình một cửa tiệm trong đó, còn vụ Lloyd thì phản chiến không liên quan tới những tiệm trong Lloyd.
Sau Lloyd, nhiều án lệ khác của Tối cao Pháp viện và các toà phúc thẩm tiếp tục khẳng định một cơ sở tư nhân không bị Tu chính án thứ Nhất ràng buộc. (Độc giả ở Mỹ có thể thắc mắc tại sao một số trung tâm thương mại để bảng xin lỗi khách hàng là họ không thể cấm người phát truyền đơn. Lý do là hiến pháp một số bang, trong đó có California, cho quyền tự do ngôn luận rộng hơn hiến pháp liên bang.)
Luật hiện nay: Tu chính án thứ Nhất không áp dụng cho tư nhân
Lloyd v. Tanner là một bước ngoặt. Trước Lloyd, Tu chính án thứ Nhất được xem là đương nhiên áp dụng cho các cơ sở tư nhân mà mở cửa rộng rãi cho công chúng. Sau Lloyd, Tu chính án thứ Nhất được xem như không áp dụng cho các thực thể tư nhân bất kể mở cửa rộng rãi cho ai. Tu chính án thứ Nhất chỉ áp dụng cho tư nhân như một trường hợp ngoại lệ nếu giống như Marsh và Logan Valley.
Yếu tố “mở cửa rộng rãi cho công chúng” từng là yếu tố thiết yếu trong Marsh và Logan Valley, thì Lloyd phớt lờ không để ý. Một mặt, điều này khiến cho học thuyết “mở cửa rộng rãi cho công chúng” bị cho như đã chết. Mặt khác, vì chưa hề bị bác bỏ nên vẫn có người còn sử dụng nó trong kiện tụng.
Trên không gian mạng, có vụ kiện sử dụng Marsh làm tiền lệ để đòi quyền được gửi thư rác (spam), lập luận rằng một công ty dịch vụ Internet cũng giống như thị xã một chủ trong Marsh vậy, do đó công ty dịch vụ AOL không có quyền cấm họ spam người sử dụng. (Kết quả: thua.)
Với Tối cao Pháp viện ngày càng bảo thủ, khuynh hướng bảo vệ quyền tư hữu ngày càng tăng. Không phải các thẩm phán bảo thủ không tôn trọng quyền tự do ngôn luận, nhưng họ thường cho rằng nếu có cách nào khác để “ngôn luận” thì nên dùng cách đó thay vì áp đặt lên quyền tư hữu của người ta. Thí dụ như trong Lloyd, tòa chỉ ra rằng nhóm phản chiến này sau đó đã dễ dàng ra phát tờ rơi ở cả lối vào của người đi bộ và lối ra vào bãi đậu xe.
Mới đây nhất, trong vụ Manhattan Community Access Corp. v. Halleck (2019), Thẩm phán Kavanaugh do TT Trump bổ nhiệm tái khẳng định nguyên tắc Tu chính án thứ Nhất không áp dụng cho tư nhân. Tư nhân trong vụ Halleck là một công ty truyền hình, được thành phố New York uỷ quyền điều hành kênh truyền hình cộng đồng của thành phố.
Kênh truyền hình cộng đồng là một đặc trưng của truyền hình cáp ở Mỹ. Mỗi thành phố (hoặc khu vực trong một thành phố nếu là thành phố lớn), truyền hình cáp chỉ do một công ty độc quyền cung cấp. Tức là, mỗi thành phố chỉ cấp giấy phép truyền hình cáp cho một công ty cung cấp. Để đổi lại cho độc quyền này, công ty truyền hình cáp dành riêng một số kênh phát hình miễn phí cho thành phố, và thành phố mở các kênh này ra cho người dân địa phương tự làm chương trình, tự phát hình. Về mặt ngôn luận, đây là hình thức mở rộng tự do ngôn luận trên truyền hình, để cho người dân thường cũng có tiếng nói chứ không phải chỉ có các công ty có tiền.
Thành phố New York giao quyền điều hành kênh này lại cho công ty Manhattan Community Access Corp., đặt tên kênh truyền hình là Manhattan Neighborhood Network (MNN). DeeDee Halleck và Jesus Papoleto Melendez là nhân viên MMN. Bất bình với công ty, hai người làm ra chương trình truyền hình trong đó có đoạn chỉ trích công ty. MNN bèn cắt chương trình của hai người, và họ kiện.
Câu hỏi đặt ra là, vì MNN hoạt động theo sự ủy thác của chính quyền địa phương, MNN có trở thành tương đương với chính quyền không? Câu trả lời của Tối cao Pháp viện là không. Đại diện cho phe đa số 5-4, Thẩm phán Kavanaugh vạch ra lằn ranh rõ ràng. Đã là tư nhân thì không bị ràng buộc theo Tu chính án thứ Nhất. Chỉ khi nào thực thể tư nhân sử dụng “quyền lực mà theo truyền thống là dành riêng cho nhà nước” (nguyên văn: “powers traditionally exclusively reserved to the State”) mới có thể bị xem là tương đương với nhà nước, thí dụ như khi tư nhân được giao quyền điều hành một cuộc bầu cử. Điều hành kênh truyền hình cáp cộng đồng không phải là một quyền lực kiểu đó.
Hơn nữa, “khi một thực thể tư nhân cung cấp diễn đàn ngôn luận, thực thể tư nhân đó thường không bị Tu chính án thứ Nhất bó buộc vì thực thể tư nhân không phải một chủ thể nhà nước. Thực thể tư nhân do đó có toàn quyền kiểm soát các loại phát ngôn và người phát ngôn trên diễn đàn đó.” (“[W]hen a private entity provides a forum for speech, the private entity is not ordinarily constrained by the First Amendment because the private entity is not a state actor. The private entity may thus exercise editorial discretion over the speech and speakers in the forum.”)
Kết luận
Quyền tự do ngôn luận là một nhân quyền phổ quát nhưng không phát triển đồng bộ mọi nơi mọi lúc. Trong tất cả bốn yếu tố nêu ở đầu bài, đều có thể tìm ra nhiều khác biệt rất lớn ngay cả giữa các nước tân tiến có chung một truyền thống pháp luật như giữa Mỹ và Anh hay Úc. Ở Mỹ, quyền này có lúc hẹp có lúc rộng, mở-đóng theo lịch sử và theo địa lý. Chỉ riêng trong phạm vi Tu chính án thứ Nhất, quyền này đã thay đổi theo thời gian.
Tuy nhiên, tới thời điểm này và trong tương lai gần, Tối cao Pháp viện liên bang gần như chắc chắn sẽ tiếp tục áp dụng nguyên tắc tôn trọng quyền tư hữu, không ép tư nhân phải tôn trọng ngôn luận mà họ không muốn. Sự nghiệp kinh doanh của Tổng thống Trump cho thấy ông thuộc loại doanh gia rất nhanh nhảu trong việc kiện người này người khác. Việc ông không dọa kiện Twitter cũng là chỉ dấu cho thấy ông biết khó thắng nếu ra tòa.
***
Tác giả Vũ Quí Hạo Nhiên tốt nghiệp Khoa Luật, Đại học California – Los Angeles (UCLA) và là cựu tổng thư ký tòa soạn một tờ báo Việt ngữ ở California, Hoa Kỳ. Ông hiện là giáo sư toán tại Coastline College ở Quận Cam, California.
